一、案情简介

2014年4月5日15时许，在河北省某村，张某的父亲在闲散土地上种了树，同村的刘某甲的父亲对这块闲散土地的所有权与张某的父亲发生争议，在双方厮打过程中，张某用铁锨拍伤刘某甲父亲的右肩（经鉴定，伤情为轻伤二级），事后张某并未给予刘某甲的父亲赔礼道歉或赔偿损失。次日11时许，刘某甲纠集刘某乙、刘某丙等人踹倒张某院墙大门，手持木棍强行闯入张某家中，不顾张某家人的反对用木棍将张某家中的电动车三轮车、门窗玻璃、摩托车、自行车、电脑桌、电脑显示屏、十字绣挂表等财产毁坏。经鉴定，张某家中被毁坏物品鉴证总额（损失价格）为4410元。

    二、分析意见

刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为应该如何定性，存在三种不同意见：

第一种意见认为：刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为构成非法侵入住宅罪。理由如下：（1）我国对非法侵入住宅罪采取安宁说，即保护存在于住宅权背后的居住者生活的平稳与安宁。从我国司法实践现状来看，被认定为非法侵入住宅罪的行为，都是严重妨害了住宅成员的平稳与安宁的行为，对于单纯违反被害人意志侵入住宅的行为，都不认定为犯罪。住宅属于规范的构成要件要素，应是供人起居饮食或日常生活所占据的场所，不要求行为人认识到自己侵入的是刑法意义上的“住宅”，只要行为人认识到自己侵入的是他人进行日常生活的场所即可。本案发生在张某家中满足住宅的要求，刘某甲、刘某乙、刘某丙等人踹倒被害人院墙大门，携带木棍强行闯入张某家中，以及用木棍打砸张某家中的财物的行为，已经侵害了他人住宅的平稳与安宁。（2）刘某甲、刘某乙、刘某丙等人非法侵入住宅从侵入时起到退去时止，对住宅的安宁的侵害处于继续之中，行为人的身体全部进入住宅时是侵入既遂，本案中行为人达到完全刑事责任年龄，具备刑事责任能力。其行为构成非法侵入住宅罪。

第二种意见认为：刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为构成寻衅滋事罪。理由如下：（1）寻衅滋事罪保护的法益公共秩序或社会秩序，但是公共秩序与社会秩序是十分抽象的概念，保护法益的抽象化，必然导致对构成要件解释缺乏实质的限制，从而使构成要件丧失应有的机能。尊重他人居住的安宁，遵守村规民约和善良风俗，遵从他人对所属财物的处分、利用等意思，应属于公共秩序或社会秩序的范畴。（2）本案中行为人违背被害人的意志，缺乏合法根据和理由，任意用木棍打砸被害人家中财物，被损毁物品鉴证总额为4410元，情节严重。任意损毁公私财物的行为，既可能构成故意损坏财物罪，也可能构成寻衅滋事罪，本案中刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为构成寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的想象竞合，应从一重罪处罚。

第三种意见：刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为构成故意毁坏财物罪。理由如下：（1）2008年6月25日最高人民检察院、公安部下发的《立案追诉标准（一）》第三十三条第三项规定：纠集三人以上公然毁坏公私财物的应予立案追诉。2008年7月版《公安机关治安部门管辖的刑事案件立案追诉标准适用指南》（一下简称《适用指南》）对“纠集三人以上”作了明确的解释，所谓“纠集三人以上”包括纠集者本人在内达到三人的情形，所谓公然，是指在人数众多的公开场合，包括公共场所以及特定时间、特定场合，如正在集会的场所。我们认为适用指南一书关于“公然”的解释属于学理解释，不应该直接引用，应该严格按照《立案追诉标准（一）》的字面含义进行解释。（2）故意毁坏财物罪是侵犯财产罪的一种，其保护的法益是公私财物的所有权等权利不受非法侵犯，在没有改变本罪客体的前提下，也有维护社会管理秩序的考虑，但其更强调的是追究纠集者的刑事责任。本案中刘某甲、刘某乙、刘某丙等人满足纠集三人的条件。《适用指南》中解释“公然”，是指在人数众多的公开场合，我们应正确理解公开场合与公共场合的关系，两者是种属关系，而非对等关系。供人起居饮食或日常生活住宅，显然不属于公共场合，但在特定的时间地点是否属于公开场合值得商榷。我们认为“公然”从字面意思解释为“明目张胆，毫无顾忌”更适宜。本案中的行为人在白天持续一段时间内，使用故意木棍打砸、毁损同村张某的财物，足以证实行为人公然作案的肆无忌惮和对法律约束力的蔑视。

三、评析意见

本案争议的焦点在于：一是非法侵入住宅后，而实施其他犯罪行为，是否应根据处理吸收犯的原则从一重罪论处？二是尊重他人居住的安宁，遵守村规民约和善良风俗，遵从他人对所属财物的处分、利用等意思，是否属于公共秩序或社会秩序的范畴？三是《适用指南》中对“公然”的解释在本案中是否具有法律适用效力？

笔者同意第三种意见，理由如下：

第一,刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为不构成非法侵入住宅罪。从司法实践来看，非法侵入住宅罪往往与其他犯罪结合在一起或者被其他罪名吸收。例如，非法侵入住宅后，进行抢劫、强奸、杀人等犯罪活动，在这种情况下，非法侵入住宅罪只是为了实现另一个犯罪目的，也可以说是实施其他犯罪的必经步骤。因此只应按照行为人旨在实施的主要罪行定罪量刑，不按数罪并罚处理。实践中通常只对那些非法侵入他人住宅，严重妨碍了他人的居住稳定与生活安宁，而又不构成其他犯罪的行为，才以非法侵入住宅罪论处。本案中刘某甲、刘某乙、刘某丙等人侵入张某的住宅是以毁坏财物为目的。故非法侵入住宅后，实施故意毁坏财物的，应根据处理吸收犯的原则从一重罪（故意毁坏财物罪）论处。

第二，刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为不构成寻衅滋事罪。刑法学是规范学而不是事实学，什么样的因素是成立犯罪的因素，应当根据刑法的规定来确定。一方面寻衅滋事罪属于扰乱公共秩序罪的子罪名，其行为地一般严格的限制在公共场所，通常表现为为情节恶劣或后果严重。破坏他人居住的安宁，违反村规民约和善良风俗等现象，并非属于寻衅滋事罪所保护的法益。另一方面，2013年7月22日最高人民法院、最高人民检察院下发的《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定：行为人因日常生活的偶发矛盾，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应认定为“寻衅滋事”，但矛盾系有被害人故意引发或者被害人对矛盾的激化负主要责任的除外。本案中被害人张某故意伤害刘某甲的父亲，其伤情为轻伤二级，事后张某并未对刘某甲的父亲赔礼道歉或者赔偿损失，对双方矛盾的激化有着不可推卸的责任。综合以上因素，刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为不构成寻衅滋事罪，更不属于寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪的想象竞合。

第三，“纠集三人以上”、“公然”在《适用指南》中的解释与《立案追诉标准（一）》中的立法目的，在具体刑事案件中存在异议，正确理解两者的关系，对于打击犯罪和保护人民群众的合法权益起着至关重要的作用。本案中行为人在公然的时间地点，实施公然的行为，并造成公然的结果，完全体现的公然的特性。在办理故意毁坏财物案时，应严格按照《立案追诉标准（一）》的字面意思进行解释，不宜作缩小解释或扩大解释，应形成刑法解释符合立法目的思维。因而，《适用指南》中对“公然”的解释对本案不具有法律适用效力。我们认为本案中的犯罪嫌疑人刘某甲、刘某乙、刘某丙等人的行为构成故意毁坏财物罪，应予立案追诉。